從2001年12月11日我國成為世貿(mào)成員以來，為了履行加入WTO之后三年內(nèi)取消對“無固定地點批發(fā)和零售服務”的限制的承諾，我國政府進行了艱苦的探索。從樹立完全的市場經(jīng)濟地位的角度來看，為更好地兌現(xiàn)這一承諾，筆者認為，我國刑法修正案(七)規(guī)定的組織、領(lǐng)導傳銷活動罪應更名為“商業(yè)詐騙罪”。

　　“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”名實不符

　　國務院《禁止傳銷條例》規(guī)定的傳銷行為共三種。

　　第一種是“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益)，牟取非法利益的”。這種行為俗稱發(fā)展人頭，復式計酬型。

　　第二種是“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的”。這種行為俗稱收取入門費型。

　　第三種是“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的”。這種行為俗稱團隊計酬型。

　　我國刑法并沒有將上述三種行為全部入罪，只將前兩種行為入罪。而前兩種行為，不涉及商品銷售，不涉及真實地提供服務，是地地道道的商業(yè)詐騙行為，可增設“商業(yè)詐騙罪”追究刑事責任。

　　《禁止傳銷條例》規(guī)定的三種行為中，只有第三種行為是在商品銷售或提供服務過程中發(fā)生的。但據(jù)統(tǒng)計，從國務院1998年4月發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》到2005年上半年，全國各地工商行政管理部門共查獲傳銷案件10868件，移送司法機關(guān)案件990起3773人，其中80%以上屬于第三種行為。這一事實表明，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的罪名設置與司法實踐相去甚遠，在多年的司法實踐中形成的思維慣性仍在繼續(xù)，以致引起執(zhí)法混亂。

　　組織、領(lǐng)導傳銷活動罪罪名不利于爭取完全市場經(jīng)濟地位

　　組織、領(lǐng)導傳銷活動罪這一罪名在國外容易產(chǎn)生負面影響，即誤認為我國仍然禁止各種形式的傳銷行為，不允許無固定地點批發(fā)或零售服務。筆者認為，我們應該從完善“無固定地點銷售”業(yè)態(tài)的法律環(huán)境入手，并避開對無固定地點銷售的行為設限，才有利于爭取世貿(mào)組織各成員國承認我國完全市場經(jīng)濟地位。

　　在完全的市場經(jīng)濟環(huán)境下，外國公民與國內(nèi)公民享有同等待遇。WTO的組織規(guī)則并沒有要求給外商以超國民待遇，要求外商遵守我國法律和公序良俗，順理成章。

　　在社會上，人們往往把合法的傳銷稱為直銷，把非法的傳銷稱為傳銷。其實直銷和傳銷并沒有本質(zhì)的區(qū)別，都是建立在“無固定地點銷售”基礎上的銷售業(yè)態(tài)。我國開放傳銷之后，在社會上之所以引起軒然大波，是因為國外早已禁止的“金字塔詐欺”與我國的傳銷、直銷行為相伴發(fā)生。我們要解決的問題應當是如何取締這種新的商業(yè)詐騙行為，而不在于直銷和傳銷誰對誰錯。對此我們可以借鑒其他國家或地區(qū)的規(guī)定，將傳銷、直銷行為本身與銷售過程中的詐騙行為明確區(qū)分，以利于我國爭取完全市場經(jīng)濟地位。如美國沒有給傳銷行為定罪，但出臺了《反金字塔詐欺法》，用以限制在傳銷或直銷過程中所發(fā)生的詐騙行為。德國和其他歐洲國家也有類似的規(guī)定，取締在無固定地點銷售過程中所發(fā)生的，披著銷售產(chǎn)品提供服務的外衣，組織金字塔封閉體系詐騙財物的行為。

　　組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的構(gòu)成和認定

　　刑法第224條規(guī)定的組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，是指組織、領(lǐng)導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的行為。正確掌握和分析組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的構(gòu)成要件，是正確適用法律的前提。為了正確認定和處罰組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，應當注意以下幾點。

　　一、要將《禁止傳銷條例》所規(guī)定的行為主體與組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的犯罪主體區(qū)別開來。二者都是自然人，但是前者規(guī)定的行為主體包括組織者和經(jīng)營者兩種，后者僅限于領(lǐng)導者、組織者。但是，那些只有其名、并無其實的人員，應當被排除在本罪犯罪主體之外。

　　二、要細致分析組織、領(lǐng)導傳銷活動罪犯罪故意的內(nèi)容。我國刑法規(guī)定的組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是故意犯罪且具有非法占有他人財物的目的。對于組織、領(lǐng)導傳銷活動罪屬于一般故意犯罪，還是目的犯罪，在學界有不同觀點。筆者認為，本罪的終極目標是“騙取財物”，因此，它與所有侵犯財產(chǎn)罪一樣，屬于目的犯。如果知道自己所實施的行為是法律所禁止的，仍然繼續(xù)實施，就應當認定為具備犯罪的明知，于是犯罪故意成立。

　　三、在認定組織、領(lǐng)導傳銷活動罪客觀方面的行為和對象時，必須注意以下幾點

　　組織、領(lǐng)導傳銷活動罪與詐騙罪不同之處在于它披著“無固定地點銷售”的外衣。其具體行為是以推銷商品，提供服務為名，要求參加者交納或變相交納入門費獲取入門資格，并按照一定順序組成層級，直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟、社會秩序的行為。具體行為包括:以繳納入門費或購買商品、服務作為入門資格;形成上下層級，即構(gòu)成金字塔系統(tǒng);以發(fā)展人數(shù)作為上一層級計酬和獎勵的依據(jù)。在其整個犯罪過程中，沒有真實的商品交易，也未提供真實的服務業(yè)務。

　　在商業(yè)活動中，商品交換的雙方，無不是一方為利所誘，另一方以利誘人，利誘是商業(yè)經(jīng)營活動中的常態(tài)。只有傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者對參加者允諾的利益大于其所得利益，從而使允諾的利益根本不能兌現(xiàn)時，才屬于本罪所指的利誘。正如歐盟對金字塔詐騙所規(guī)定的那樣，網(wǎng)絡的參加者“從拓展網(wǎng)絡獲取的利益大于消費者從零售產(chǎn)品獲取的利益”才構(gòu)成詐騙。這是因為，以傳銷為名的詐騙行為不以銷售商品為目的，而是通過組織網(wǎng)絡，建立封閉的金字塔體系，直接騙取下線成員的入門費，這就必然導致網(wǎng)絡成員從網(wǎng)絡所獲得的利益會大于消費或出售商品所獲得的利益。

　　“騙取財物”是一切詐騙犯罪的共同特征，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪屬于商業(yè)詐騙，它所危害的不僅是刑法所保護的公民的財產(chǎn)利益，還包括國家的經(jīng)濟秩序、社會秩序。它騙取財物的計算方法與普通詐騙罪不同。它不是直接以詐騙錢財?shù)慕痤~大小作為罪與非罪的標志，而是以發(fā)展的人數(shù)和形成的層級作為定罪的標準。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部的相關(guān)規(guī)定，以形成三個層級和30人為追訴標準。

　　傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者所騙取的財物，在通常情況下包括入門費、價格虛高的商品、服務收費，以及加盟費、培訓費、資料費等名目繁雜的費用。對詐騙財物的來源，刑法第224條規(guī)定了入門費和以購買商品和服務為名的入門費。網(wǎng)絡組織者、領(lǐng)導者所收的利益是下層級網(wǎng)絡參加者付出的財產(chǎn)利益，而非營銷產(chǎn)品獲取的利潤。

　　綜上所述，筆者認為，刑法第224條所規(guī)定的組織、領(lǐng)導傳銷活動罪應當更名為“商業(yè)詐騙罪”。

　　(作者為中國政法大學教授)